編者按：隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，不經(jīng)過服務(wù)器的存儲(chǔ)或中轉(zhuǎn)，通過深層鏈接等方式也可以使相關(guān)作品置于信息網(wǎng)絡(luò)之中，使著作權(quán)人失去對(duì)作品傳播的控制。這種行為是應(yīng)適用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”還是“實(shí)質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)”，目前在我國司法界和理論界都存在較大分歧。本文從美國最新案例出發(fā)，梳理了相關(guān)案件對(duì)深度鏈接行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，希望能對(duì)國內(nèi)的討論有所啟發(fā)。
深層鏈接是否構(gòu)成版權(quán)法中專有權(quán)利控制的行為在司法實(shí)踐中長期存在爭議。近期，美國法院的一則判例對(duì)此給出了肯定的回答，明確深層鏈接不能使行為人規(guī)避版權(quán)侵權(quán)的責(zé)任。2018年2月15日，紐約南部地區(qū)法院在“賈斯汀·戈德曼（Justin Goldman）訴布賴特巴特（Breitbart）公司等新聞出版商案”（下稱“推特圖片案”）中作出認(rèn)定，通過內(nèi)嵌式鏈接使推特（美國社交網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)Twitter）上發(fā)布的帖子（Tweets）顯示于自己的網(wǎng)站上，侵犯美國版權(quán)法中的展示權(quán)（display right），而涉案內(nèi)容存儲(chǔ)于無關(guān)第三方的服務(wù)器這一事實(shí)不能使其規(guī)避侵權(quán)結(jié)果。
2016年7月2日，原告在東漢普頓的街道上抓拍了體育明星湯姆·布雷迪（Tom Brady）與丹尼·安吉（Danny Ainge）的照片。他最初將該照片發(fā)布于色拉布（美國社交網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)Snapchat）上，該照片很快在各社交網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上大量傳播，一些用戶將該照片上傳至推特上。一些新聞出版商的網(wǎng)站通過內(nèi)嵌式鏈接使該照片顯示于其報(bào)道的文章之中，該文章內(nèi)容是關(guān)于波士頓凱爾特人隊(duì)是否會(huì)成功聘用NBA球星凱文·杜蘭特（Kevin Durant），以及湯姆·布雷迪是否會(huì)促成此事。于是，原告將這些新聞出版商訴至法院，并聲稱其對(duì)于該照片的版權(quán)受到了侵犯。被告在2017年10月5日提交了即決判決的動(dòng)議，主張?zhí)峁╂溄硬粚儆诎鏅?quán)法中專有權(quán)利控制的行為，因此其不存在版權(quán)侵權(quán)。地區(qū)法院在2018年1月16日聽審了雙方的口頭答辯。凱瑟琳·弗雷斯特（Katherine Forrest）法官駁回了被告提出的動(dòng)議并作出了支持原告的簡易判決。
弗雷斯特法官首先強(qiáng)調(diào)，版權(quán)法的發(fā)展應(yīng)當(dāng)適應(yīng)于技術(shù)的重要變化。美國1976年版權(quán)法中對(duì)于展示權(quán)采取了開放的定義，并沒有將其限制于特定的展示設(shè)備或方式。專有權(quán)利控制的傳播行為，既可以是現(xiàn)有技術(shù)中所知曉的方式，也可以是將來技術(shù)所發(fā)展出的方式。立法歷史可以對(duì)此予以印證。1976年修正案的國會(huì)報(bào)告指出，技術(shù)的進(jìn)步為版權(quán)作品的復(fù)制和傳播帶來了新的方式，立法者不希望將版權(quán)的保護(hù)范圍限制于現(xiàn)有的技術(shù)水平。展示權(quán)控制的行為包括任何方式傳播圖像的行為。版權(quán)局在立法聽證中也指出，展示權(quán)的定義被用于涵蓋任何傳送、再傳送或其他傳播的行為。
在“推特圖片案”中，雖然被告沒有控制或占有涉案照片的來源，但其在文章內(nèi)粘貼了包含推特HTML指令的一段代碼，該主動(dòng)提供嵌入式鏈接的行為使涉案照片客觀地顯示于其網(wǎng)站上，這種傳播行為符合美國版權(quán)法對(duì)于展示權(quán)的定義。從版權(quán)法的條文和目的來看，物理上占有圖像的來源并非侵犯展示權(quán)的構(gòu)成要件。
為了支持深層鏈接構(gòu)成侵權(quán)，弗雷斯特法官引用了美國最高法院在2014年判決的“美國廣播公司訴Aereo公司案”（下稱“Aereo案”）。在該案中，被告采用特殊的技術(shù)手段使用戶可以通過互聯(lián)網(wǎng)同時(shí)觀看電視廣播節(jié)目，該技術(shù)手段使被告并不控制或占有電視廣播信號(hào)的來源。而美國最高法院仍然認(rèn)定被告實(shí)施的傳播行為侵犯版權(quán)，其判決意見的核心在于，單純技術(shù)上的區(qū)別不能使行為人免于版權(quán)侵權(quán)的責(zé)任。該案的技術(shù)手段與嵌入式深層鏈接存在一定的區(qū)別，前者侵犯的是美國版權(quán)法中的表演權(quán)（performing right），后者侵犯的是展示權(quán)，而兩者均屬于公開傳播權(quán)的范疇。雖然“Aereo案”和“推特圖片案”存在一定的不同，但美國最高法院在“Aereo案”中明確，版權(quán)侵權(quán)責(zé)任不能取決于觀眾無法感受到的隱形技術(shù)手段，從這點(diǎn)來看，提供嵌入式深層鏈接也應(yīng)當(dāng)屬于公開傳播權(quán)所控制的行為。
認(rèn)定深層鏈接構(gòu)成侵權(quán)的一個(gè)主要障礙則是美國司法實(shí)踐中的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)（server test）。弗雷斯特法官對(duì)該標(biāo)準(zhǔn)自身的正確性予以否定，認(rèn)為其不符合版權(quán)法的條文及其原意。服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)來源于聯(lián)邦第九巡回上訴法院在2007年判決的“Perfect 10公司訴亞馬遜公司案”（下稱“Perfect 10案”）。在該案中，谷歌的圖片搜索功能采取的正是嵌入式鏈接的技術(shù)，使來自于第三方服務(wù)器的圖片以原始尺寸顯示于谷歌的網(wǎng)站上，美國法院以服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)為由使其免于被認(rèn)定為展示權(quán)所控制的行為。然而，在聯(lián)邦第九巡回上訴法院的法域范圍之外，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)并未受到廣泛的認(rèn)可。在其他的巡回上訴法院中，只有聯(lián)邦第七巡回上訴法院在2012年判決的“Flava公司訴Gunter案”中判定深層鏈接不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，而該案的問題在于被告是否構(gòu)成幫助侵權(quán)，并未涉及被告是否構(gòu)成直接侵權(quán)的問題。不過，該案的地區(qū)法院曾明確否定過服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。
紐約南部地區(qū)法院曾在四個(gè)案件中提到“Perfect 10案”的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，但均未予以采納。3個(gè)案件中的深層鏈接均關(guān)于發(fā)行權(quán)（distribution right，美國版權(quán)法中發(fā)行權(quán)可以適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境），其分別是2016年判決的“Live Face on Web公司訴Biblio公司案”、2012年判決的“My Play City公司訴Conduit公司案”和2013年判決的“Pearson教育公司訴Ishayev案”。關(guān)于展示權(quán)的案子是2013年判決的“Capitol唱片公司訴ReDigi公司案”。僅少數(shù)的地區(qū)法院曾考慮采取服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，如科羅拉多州地區(qū)法院在2016年的“Grady訴Iacullo案”中遵循“Perfect 10案”，允許證據(jù)開示來調(diào)查被告是否在其計(jì)算機(jī)中存儲(chǔ)了侵權(quán)內(nèi)容。而得克薩斯州北部地區(qū)法院在2017年判決的“The Leader’s Institute公司訴Jackson案”中明確否定了“Perfect 10案”的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。
弗雷斯特法官退一步認(rèn)為，即使“Perfect 10案”正確，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)也不能適用于“推特圖片案”，并對(duì)兩個(gè)案件予以了區(qū)分。在“Perfect 10案”中，用戶主動(dòng)選擇點(diǎn)擊縮略圖而使圖片呈現(xiàn)，谷歌搜索引擎提供的服務(wù)僅是在協(xié)助用戶實(shí)施該行為，用戶在該過程中具有主要的地位。而“推特圖片案”中無論用戶是否希望看到照片，被告網(wǎng)站上都完整呈現(xiàn)了照片，這與“Perfect 10案”存在明顯不同。
另外，“推特圖片案”的被告提出，原告的主張會(huì)嚴(yán)重?fù)p害鏈接技術(shù)以及網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展。對(duì)此，弗雷斯特法官指出，深層鏈接構(gòu)成展示權(quán)控制的行為并不必然導(dǎo)致被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，該案仍存在許多抗辯成立的可能性，如合理使用、避風(fēng)港規(guī)則和無辜侵權(quán)所導(dǎo)致的損害賠償限制。原告在其色拉布賬號(hào)上傳涉案圖片的行為可能表明其主動(dòng)放棄版權(quán)而落入公有領(lǐng)域，不過默示許可規(guī)則的適用仍可能存在事實(shí)問題有待明確。（作者：阮開欣 來源：中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)）
